دعاوی ابطال اسناد مالکیت معامله معارض

دعاوی ابطال اسناد مالکیت معامله معارض

 

 

 

اگر دو سند مالکیت، جزئا یا کلا با هم تعارض داشته باشند سند مالکیت معارض محسوب می‌شوند. این اختلاف ممکن است در مورد اصل مالکیت یا در مورد حدود ملک یا حقوق ارتفاقی مثل حق عبور بر روی این ملک باشد. تعداد اسنادی که با این مشکل روبه‌رو هستند کم نیست.

چگونه باید این مشکل را حل کرد؟ در گفت‌وگو با دکتر محسن خدمتگزار، مدرس دانشگاه و وکیل پایه یک دادگستری، به بررسی اسناد مالکیت معارض و نحوه ابطال و اصلاح آنها می‌پردازیم.

مفهوم اسناد مالکیت معارض چیست؟
اگر دو سند مالکیت، جزئا یا کلا از حیث اصل ملکی که موضوع آنهاست یا از حیث حدود ملک یا حقوق ارتفاقی با هم تعارض داشته باشند و این تعارض با رأی هیات نظارت موضوع ماده ۶ قانون ثبت احراز شود، سند مالکیتی که ثبت آن نسبت به دیگری موخر است سند مالکیت معارض تلقی می­شود. به عبارت دیگر در مورد تعارض میان اسناد مالکیت، مطابق فرض اولیه قانون که در بند ۱ ماده ۳ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب ۱۳۳۳ بیان شده است، سندی که زودتر ثبت شده باشد تا زمانی که به موجب حکم نهایی دادگاه ابطال نشده باشد، علی­الاصول معتبر تلقی می‌شود و سندی که پس از آن ثبت شده است، سند مالکیت ثبت موخر نامیده می­شود و تا زمانی که حکم نهایی از دادگاه به صحت آن صادر نشده باشد، نامتعبر دانسته می­شود.

نقش اشتباهات ثبتی در بروز این نوع اسناد معارض تا چه حد است؟
طبیعی است که اگر ماموران ثبت دقت کافی را در انجام تشریفات قانونی ثبت املاک و صدور سند به خرج دهند اصولا تعارض دو سند مالکیت اتفاق نخواهد افتاد بنابراین اشتباهات ثبتی قاعدتا موجب بروز این تعارض می­شوند. به بیان دیگر، تعارض در اسناد مالکیت معمولا زمانی اتفاق می­افتد که در ثبت ملک یا صدور سند مالکیت اشتباهی رخ می­دهد و در نتیجه­ این اشتباه، دو سند مالکیت صادر می­شود که اگر چه قاعدتا باید ناظر بر دو ملک جداگانه باشند، هر دو ناظر بر یک ملک هستند یا اینکه دو ملک در هم تداخل دارند بنا براین قسمتی از یکی از دو ملک با قسمتی از ملک دیگر هم­پوشانی دارد یا اینکه در خصوص حقوق ارتفاقی چنین تداخلی وجود دارد. کارمندان اداره ثبت که عمل خلاف مقررات آنها موجب صدور سند مالکیت معارض یا حتی معاملات متعدد بشود طبق ماده ۷ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مورد تعقیب اداری قرار می­گیرند و مجازات نسبتا سنگینی هم در انتظار آنهاست؛ یعنی انفصال موقت به مدت حداقل دو سال یا حتی انفصال دائم که متناسب با موضوع تخلف به آنها محکوم می­شوند.

منظور از اشتباهات ثبتی چیست؟
به طور کلی اشتباه ثبتی به هر اشتباهی می‌گویند که ماموران ثبت در هر یک از مراحل ثبت املاک، اعم از آگهی­های نوبتی، آگهی­های تحدیدی، تحدید حدود، شماره­گذاری املاک و دیگر موارد عملیات ثبتی از حیث رعایت مقررات مربوط مرتکب می­شوند؛ یعنی مقررات و تشریفات قانونی ثبت املاک را دقیقا رعایت نمی­کنند. البته اشتباهات ثبتی درجه­بندی دارند بعضی از آنها موثر و بعضی غیرموثر دانسته می­شوند.

وظیفه اداره ثبت در مورد اسناد معارض چیست؟
ادارات ثبت موظف هستند به محض اطلاع از وجود اسناد مالکیت متعارض مشخصات آنها را به موجب بخشنامه­ای به دفاتر اسناد رسمی حوزه خود ابلاغ کنند. همچنین باید گزارش کار را به طور روشن و بدون ابهام به هیات نظارت بفرستند. پس از احراز مراتب تعارض اسناد از سوی هیات نظارت (یا حسب مورد شورای عالی ثبت)، اداره ثبت باید مراتب را کتبا به دارنده سند مالکیت موخر­الصدور که سند معارض محسوب می­شود ابلاغ و به او اخطار کند که ظرف حداکثر دو ماه به دادگاه صالح محل وقوع ملک مراجعه و اقامه دعوا کند و گواهی اقامه دعوا را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ کند.

دارنده سند مزبور چه دعوایی را باید اقامه کند؟
حسب مورد دعوای ابطال کلی یا جزئی سند مالکیت ثبت مقدم و بالتبع صحت سند خودش که ثبت موخر است، قابل طرح است. مطابق تبصره ماده ۵ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض دادگاه بعد از رسیدگی­های لازم هر یک از دو سند متعارض را که تشخیص دهد جریان ثبتی آن بر طبق مقررات صحیحا انجام شده است، مشخص می­کند و حکم به ابطال سند مالکیت دیگر خواهد داد. این بدین معناست که دادگاه در رسیدگی به چنین دعوایی اصولا مأخوذ به خواسته مصرح در دادخواست که ابطال سند ثبت مقدم است، نیست و آن سندی را که جریان ثبتی آن را صحیح تشخیص دهد تعیین و سند دیگر را که جریان ثبتی آن را صحیح تشخیص نداده است اعم از اینکه سند ثبت مقدم یا ثبت موخر باشد ابطال می­کند. به عبارت دیگر اینکه دارنده سند ثبت موخر دعوای ابطال سند ثبت مقدم را طرح می­کند، اما ممکن است نتیجه دعوا ابطال سند خودش باشد. چنین ترتیبی جزو استثنائات بر قاعده­ای است در آیین دادرسی مدنی که مطابق آن دادگاه محدود و مأخوذ به خواسته مندرج در دادخواست است. مطابق این قاعده که در ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی انعکاس یافته است، در مانحن­فیه دادگاه یا باید حکم به ابطال سند ثبت مقدم بدهد یا حکم به رد دعوای ابطال؛ اما چنانکه گفته شد با توجه به مفاد تبصره ماده ۵ در اینجا دادگاه مکلف است در هر حال یکی از دو سند مالکیت را ابطال کند اگرچه آن سند مالکیت متعلق به خواهان باشد و دعوای ابطال آن طرح نشده باشد.

منظور از ابطال جزئی سند مالکیت مقدم چیست؟
منظور ابطال آن قسمتی از سند مالکیت است که از حیث حدود ملک یا حقوق ارتفاقی در تعارض با سند دیگر است. در واقع به نوعی اصلاح سند مالکیت است که در قانون با عنوان عام ابطال از آن یاد شده است.

آیا اداره ثبت می‌تواند بدون داشتن حکم از دادگاه، اسناد معارض را باطل کند؟
اگر دارنده سند معارض یعنی سند ثبت موخر ظرف دو ماه به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوا را به اداره ثبت تسلیم نکند، و دارنده سند مالکیت مقدم­الصدور گواهی عدم طرح دعوا ظرف مهلت یادشده را از مرجع مربوط دریافت و به اداره ثبت تسلیم کند، اداره ثبت مکلف است سند مالکیت معارض را نسبت به مورد تعارض ابطال و مراتب را در دفتر املاک قید کند. البته باید توجه داشت که مورد مذکور تنها موردی است که اداره ثبت حق ابطال سند مالکیت را بدون حکم قضایی دارد.

تکلیف دارنده سند معارض چیست؟
تکلیف دارنده سند معارض این است که برای تعیین تکلیف اسناد متعارض، مبادرت به طرح دعوای ابطال سند مالکیت در دادگاه کند. از طرف دیگر تا تعیین تکلیف سند ثبت مقدم، دارنده سند معارض حق انجام معامله نسبت به مورد سند مالکیت خود را ندارد و اگر چنین معامله­ای انجام دهد، هم دارنده سند و هم سردفتر مشمول مجازات موضوع ماده ۶ لایحه قانونی سال ۱۳۳۳ خواهند شد. سردفتر به انفصال ابد از شغل سردفتری محکوم خواهد شد. البته باید توجه داشت که دارنده سند معارض می­تواند حقوق متصوره خودش را منتقل کند.

آیا دارنده سند ثبت مقدم هم همین تکالیف را دارد؟
خیر. تکلیف طرح دعوا خاص دارنده سند مالکیت ثبت موخر است؛ اگرچه دارنده سند ثبت مقدم هم در استفاده از سند خود دشواری­هایی خواهد داشت از جمله اینکه هر چند وی می­تواند ملک خود را معامله کند، دفاتر اسناد رسمی مکلفند در متن سند قید کنند که نسبت به مورد معامله سند معارض وجود دارد. از طرف دیگر تا زمانی هم که تکلیف سند معارض طبق حکم نهایی دادگاه مشخص نشود به خریدار و خریداران بعدی سند مالکیت جدید داده نمی­شود. از این رو، اگر دارنده سند معارض یعنی سند ثبت موخر مبادرت به طرح دعوا نکند، دارنده سند ثبت مقدم ناچار از طرح دعوای ابطال خواهد بود تا هم تکلیف تعارض اسناد تعیین شود و هم بتواند به آسانی ملک خود را مورد معامله قرار دهد و در صورت لزوم برای خریدار هم سند جدید صادر شود.

کدام مراجع صلاحیت رسیدگی دارند؟
مرجع صالح برای رسیدگی به دعوای دارنده سند معارض، دادگاه حقوقی محل وقوع ملک متنازع فیه است.

سازوکاری که بتوان از این نوع معاملات پیشگیری کرد، چیست؟
بحث سند مالکیت معارض با بحث معاملات معارض متفاوت است و نباید این دو را با هم خلط کرد، هر چند که تعارض در اسناد مالکیت خواه ناخواه منجر به نوعی از معاملات معارض هم خواهد شد. از این حیث و در چارچوب بحث خودمان راه جلوگیری از معاملات معارض، صادرنکردن اسناد معارض یا تعیین تکلیف هر چه سریعتر آنهاست. منع دارنده سند معارض از معامله نسبت به مورد سند که به آن اشاره کردم و همین طور قید وجود سند معارض در سند انتقال توسط دفاتر اسناد رسمی هم به منظور جلوگیری از چنین معاملاتی پیش­بینی شده است.

منبع ؛ روزنامه حمایت

وکالت زن در طلاق

به گزارش خبرنگار گروه حقوقی و قضایی خبرگزاری میزان، بارها بیان داشتیم که پیشگیری از وقوع واقعه بهترین درمان و علاج خواهد بود، این در حالی است که متاسفانه دلیل بسیاری از موارد مراجعه به دادگاه برای طلاق توسط زوج یا زوجه، ریشه در همین عدم آگاهی و دانش حقوقی آنها دارد.

بسیار پیش آمده که طرفین بدون دانش و آگاهی و اطلاع از مفاد عقد نامه، اقدام به امضای آن   می نمایند، در حالیکه نوعاً سندی را امضا می نمایند که دارای شروطی است که ممکن است به صلاحشان نباشد، از همین روی بعد از مدتی و با سرد شدن رابطه، عوارض آنچه بدون علم و آگاهی امضا نموده اند هویدا خواهد شد.

همین امر علاوه بر آسیب رساندن به بنیان خانواده موجب ورود خسارت های فراوان دیگری به جامعه، دولت و دستگاه قضایی کشور خواهد شد.

در همین راستا و به منظور آغاز کار خود به بیان و تشریح یکی از شروط ضمن عقد ازدواج که همان اعطای حق توکیل به زن برای طلاق می باشد خواهیم پرداخت. 

وکالت زن در طلاق

پیش از بیان صحت یا عدم صحت شرط مزبور باید بیان داریم که مطابق قانون، اصولاً در هر عقدی  می توان هر شرطی را درج نمود. این در حالی است که آن شرط می بایست دارای شرایطی باشد تا آثار قانونی بر آن مترتب گردد، چه اینکه در مواردی، در صورتیکه شرط یا شروط حائز شرایط قانونی نباشد، می تواند حتی صحت و اعتبار عقد اصلی را نیز مورد خدشه و تردید قرار دهد.

عقد ازدواج نیز همانند سایر عقود از این قاعده خارج نمی باشد، بنابراین می توان هر شرطی را که با شرایط عمومی عقود و نیز شرایط خاص عقد ازدواج مغایر نباشد، در ضمن آن و یا حتی به طور جداگانه شرط نمود.

بنابراین و در راستای شروط ضمن عقد ازدواج ممکن است شوهر به زن خود وکالت برای طلاق دهد. این شرط ممکن است در همان قباله ازدواج گنجانده شود و یا اینکه در ضمن عقدی دیگر چنین شرطی به نفع زوجه درج شود. این در حالی است که مشروعیت چنین شرطی بر اساس قانون و شرع می باشد.

از همین روی ماده 1119 قانون مدنی بیان می دارد:

طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند: مثلاً اینکه شرط شود، هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که ، پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد.

چگونگی اعمال شرط 

در بیان چگونگی اعمال شرط مزبور توسط زوجه باید بیان داشت که گاهی امکان اعمال و استفاده از شرط مزبور موکول به شرطی شده است، به طور مثال در عقد نامه درج شده که در صورتیکه زوج به هر دلیلی نفقه زوجه را تادیه نکند، زوجه بتواند وکیل در طلاق باشد.

در اینصورت زوجه با اثبات عدم تادیه یا پرداخت نفقه توسط زوج، این امکان را خواهد داشت تا از شرطی که به نفعش ایجاد شده استفاده نماید و خود را مطلقه سازد. 

 اما همیشه اینطور نیست، چه اینکه می توان وکالت در طلاق را به طور مطلق به زوجه اعطا نمود. به عبارتی دیگر بدون آنکه اعمال وکالت موکول به تحقق شرطی باشد، زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. با این توضیح که در عقدنامه درج می شود که زن از طرف شوهر وکیل و وکیل در توکیل خواهد بود که هر وقت دلش خواست خود را مطلقه سازد، زیرا همانطور که شوهر می تواند به شخص دیگری وکالت عام یا مطلق یا همان وکالت بی قید و شرط برای طلاق زن خود بدهد، این امکان را خواهد داشت تا زوجه را وکیل مطلق یا عام در طلاق کند.

این حکم که ریشه در اسلام دارد بر مبنای حمایت اسلام از زنان و جلوگیری نمودن از ناراحتی و تشویش خاطر آنان وضع شده است. به عبارتی دیگر زنان مبارزی که تصور می کنند که در حق آنان بی عدالتی صورت گرفته و دیگر به هیچ وجه حق طلاق ندارند باید بدانند که اسلام بزرگترین حامی آنان می باشد. بنابراین مطابق شریعت اسلام زنان می توانند خودشان زمام طلاق را به دست گیرند.

اما آنچه تاکنون بدان پرداخته ایم و بعد از این خواهیم پرداخت، با هدف بیان واقعیات بوده است تا در سایه آگاهی و دانش از آنها بتوانیم کانون و بنیان خانواده را سرپا نگه داریم. لذا آگاهی دادن نسبت به این امور و آثار و عوارض آن از وظایف هر حقوقدانی می باشد، همانطور که حق جامعه آگاهی یافتن از قوانین و حقوق و الزاماتشان می باشد.

بنابراین استفاده ابزاری افرادی سودجو از قوانین را نمی توان مستمسکی برای خاموش نمودن چراغ علم و دانایی برای طالبان و تشنگان آن قرار داد. که خود ظلمی بزرگ در حق جامعه و عدالت می باشد و دست مایه ای برای یکه تازی قانون گریزان قرار خواهد گرفت. چه اینکه عدم بیان واقعیت به معنای عدم وجود آن نخواهد بود. پس در این راه بنا بر این خواهیم داشت تا حقوق را آنچنان که هست بیان نماییم نه آنچنان که دوست می داریم.

یاسر میرزا جعفری کارشناس ارشد حقوق

دعوی خلع ید از ملک مشاع توام با قلع و قمع ابنیه و قطع اشجار مغروس و تمایز .

دعوی خلع ید از ملک مشاع توام با قلع و قمع ابنیه و قطع اشجار مغروس و تمایز ....نویسنده: عباس محمدزاده - دوشنبه ٢٧ خرداد ۱۳٩٢ 

عنوان مقاله:

دعوی خلع ید از ملک مشاع توام با قلع و قمع ابنیه و قطع اشجار مغروس و تمایز قواعد آن بر دعوی تخلیه ملک مشاع

 نویسنده: عباس محمدزاده – کارشناس حقوق بانکی و کارشناس رسمی دادگستری 26خرداد1392   

 

   مقدمه:

هـمـان‌گـونـه کـه می‌دانیم، در ملک مشاع حق هر شریک منتشر در تمام ملک است و هر شریک در جزء جزء ملک مشاعی شراکت دارد همین موضوع باعث شده که هیچ شریکی بدون اذن سایر شرکا حق تصرف در ملک مشاع را نداشته باشد. (مواد 581 و582 قانون مدنی) نتیجه این اختلاط سهام آن خواهد بود که خلع ید سهم هر شریک با خلع ید از تمام ملک ملازمه دارد و از این‌رو ست که باید بپذیریم مفاد ماده 43 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد خلع ید از قواعد آمره است و باید اجرا شود و ‌باید توجه داشت که در بعد حقوقی این دعوا، احراز مالکیت مشاعی خواهان مهم است نه سبق تصرف شریک مشاعی؛ ولو اینکه مقدار تصرف خوانده که شریک مشاعی است کمتر از سهم مشاعی او باشد و از طرفی قلع و قمع ابنیه احداثی و نزع یا قطع درختان غرس شده در ملک خواهان در صورتیکه جزء خواسته خواهان توامان با دعوی خلع ید باشد دادگاه مکلف است ضمن رسیدگی و حکم به خلع ید حکم راجع به قلع و قمع ابنیه احداثی و همچنین قطع درختان غرس شده را نیز صادر نماید. بنا براین در این مقاله به منظور تشحیذ ذهن دوستان به مصادیقی از قوانین و دکترین و نقدو بررسی رویه محاکم در 2 رای مبتنی بر عقاید معارض می پردازیم:

مبحث اول: مقررات قانونی حاکم بر رسیدگی و اجرای خلع ید از ملک مشاع:

در مورد امکان طرح این دعوا از طرف شریک مشاعی علیه شریک دیگر یا شخص ثالث، تقریباً مواد قانونی صریح بوده و اختلاف نظر خاصی مشاهده نمی‌شود. ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی عنایت دارد:
«در مواردیکه حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید میشود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.»

قانونگذار در ماده ی ۴۳ قانون فوق بطور استثنایی اجازه داده است مالک قسمتی از ملک مشاع بتواند کل ملک را خلع ید نموده و از تصرفات شریک یا غاصب جلوگیری بعمل آورد. البته وضع ماده ی ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی چندان نامانوس  با ذهن نیست چرا که چون شریک ملک مشاع در جزء جزء ملک شراکت دارد، اولاً نمی توان سهم تصرف فعلی را به حصه خود در قسمتی که به انتخاب خود تصرف کرده مغرور کرد ثانیاً: نمیتوان سهم الشرکه ی محکوم له را اختصاص به قسمت معینی از ملک داد و او را مکلف نمود که به میزان سهم الشرکه ی خود اجباراً در گوشه ای از ملک تصرف نماید زیرا تقسیم ملک مشاع یا به تراضی تمام شرکا صورت می پذیرد یا بموجب امر محکمه در دعوی تقسیم عادلانه.

در وفاق قانونی استدلال فوق می توان گفت قانونگذار در قسمت اخیر ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی، مقررات املاک مشاعی عمدتاً مواد 576 و582 قانون مدنی را در نظر داشته که تصرف هر شریک در ملک مشاع را منوط به اذن سایر شرکا دانسته و در صورت نبودن اذن، متصرف ضامن است. بنابراین محکوم‌له در دعوای خلع ید مـلک مشاع فقط میتواند اجرای حکم خلع ید شریک مشاعی را بخواهد لیکن تحویل ملک متنازع‌فیه به محکوم له یا هریک از شرکا منوط به اذن سایر شرکا است.

بنابراین اگر دو یا چند نفر سهمی از ششدانگ ملکی را مالک باشند اما قسمتی از ملک در تصرف احد از شرکاء قرار داشته باشد شریک دیگر حق دارد به استناد مواد 308 به بعد قانون مدنی ضمن مراجعه به محکمه و طرح دعوی خلع ید، حکم خلع ید علیه متصرف نسبت به سهم مشاعی مایملک خویش را اخذ نماید و در مرحله ی اجرا، طبق ماده ی ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی تمام ملک را خلع ید کند.

مبحث دوم: نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در نحوه رسیدگی و اجرای خلع ید از ملک مشاع:

1-   نظریه شماره 4300/7 ـ 9/9/62 با موضوع‌ «خلع ید از ملک مشاع‌«

سؤال‌: احد از شرکاء بطرفیت شریک دیگر که متصرف تمام ملک مشاع است دادخواست‌خلع ید داده است آیا دادگاه باید پس از صدور حکم‌، خلع ید از شریک نماید و ملک را بتصرف‌دیگران بدهد یا ترتیبی دیگر باید داده شود؟

جواب‌: ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبانماه 1356 صراحت دارد که درمواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده ‌باشد از تمام ملک خلع ید می‌شود و تصرف محکوم له در ملک مشاع خلع ید شده مشمول‌مقررات املاک مشاعی است که با این کیفیت رضایت و یا عدم رضایت متصرف قبلی و محکوم‌له در نحوه اجراء حکم و مخالفت هر یک با تصرفات دیگری تاثیری در اجراء حکم ندارد و درصورتی که محکوم علیه کل ملک را متصرف باشد پس از خلع ید کامل ملک‌، تصرفات هر یک‌از طرفین به نحو اشاعه و مطابق مقررات املاک مشاعی خواهد بود.

2-   نظریه شماره 4467/7 مورخ 23/7/1374 با موضوع «دعوی خلع ید مشاعی از جانب احد از شرکا علیه شریک دیگر که متصرف ملک است قابل پذیرش بوده و در صورت احراز حسب ماده 43 عمل می‌شود.»

سؤال: شش دانگ یک ملک موروثی در اختیار احد از وراث است آیا ورثه یا سایر وراث حق دارند علیه متصرف ملک خود، که جزء ورثه است دادخواست خلع ید تقدیم نمایند؟

جواب: دعوی خلع ید ملک مشاعی از جانب احد از شرکا یا برخی از آنها علیه شرکت یا شرکایی که ملک مشاعی را انحصاراً در تصرف دارند قابل پذیرش بوده و در صورت احراز استحقاق خواهان یا خواهان‌ها و صدور حکم خلع ید، حکم صادره بر مبنای مقررات ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی اجرا می‌شود.

 3-   نظر مشورتی دیگری به شماره 8358/7 مورخ 6 بهمن ماه 1377 به‌روشنی گویای این مطالب است:

«چون حسب مواد 581 و 582 قانون مدنی، هیچ یک از شرکا بدون اجازه سایر شرکا حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراین چنانچه یکی شرکا بدون اجازه شریک دیگر در قسمتی از ملک مشاعی تصرف به عمل آورد، هریک از شرکا حق دارد درخواست خلع ید ایشان را بنماید. در صورت خلع ید از متصرف، تحویل ملک به هریک از شرکا موکول به موافقت تمامی‌ شرکا می‌باشد...»

 

4-   نظریه شماره 2168/7 مورخ 8/2/1379  با موضوع  «صدور حکم بر خلع ید به استناد سند عادی بیع‌نامه، صلح‌نامه یا هبه‌نامه مقدور نیست ولی با صدور حکم قطعی بر صحت اسناد مذکور، به استناد حکم صادره می‌توان درخواست خلع ید مطرح کرد.»

سؤال: چنانچه شخصی که دارای سند عادی مانند بیع‌نامه، صلح‌نامه یا هبه‌نامه است بخواهد علیه متصرف به استناد اسناد مذکور درخواست خلع ید نماید آیا دادگاه می‌تواند به استناد اسناد عادی مورد بحث حکم بر خلع ید مالک متصرف صادر نماید یا اینکه باید قبلاً صحت این اسناد را در دادگاه ثابت نماید؟

جواب: صرفاً به استناد اسناد عادی صلح‌نامه، هبه‌نامه یا بیع‌نامه نمی‌توان حکم بر خلع ید متصرف صادر کرد. زیرا اسناد مذکور طبق مواد 46 تا 48 قانون ثبت به تنهایی نباید مورد استناد دادگاه قرار گیرد و کافی برای صدور حکم خلع ید نیست هر چند فروشنده یا مصالح یا هبه‌کننده دادخواست الزام فروشنده را به تنظیم سند رسمی انتقال یا تنفیذ صلح‌نامه و هبه‌نامه مطرح نموده و دادگاه حکم بر الزام فروشنده به انتقال ملک و یا حکم بر تنفیذ صلح‌نامه و هبه‌نامه صادر نماید و آرای صادره به مرحله قطعیت برسد، خواهان می‌تواند به استناد احکام قطعی دادگاه تقاضای خلع ید فروشنده یا مصالح و یا هبه‌کننده را بخواهد و در این صورت دادگاه می‌تواند با احراز تصرفات خوانده حکم بر خلع ید ایشان را صادر نماید.

 مبحث سوم: مقررات قانونی و نظریات مشورتی در خصوص قلع ابنیه احداثی یا قطع درختان غرس شده

 1-    نظریه شماره 3033/7 مورخ 11/5/1373 با موضوع «صدور حکم خلع ید ملازمه با قطع درختان و تخریب بنای احداثی ندارد مگر اینکه ذینفع درخواست نماید»

سؤال: حکمی مبنی بر خلع ید صادرو در مرحله تجدیدنظر قطعی می‌شود در زمین مورد خلع ید درختانی توسط غاصب غرس شده و در حدود ده سال از غرس آنها گذشته است، چگونه حکم صادره را می‌توان اجرا کرد؟

جواب: «صدور حکم خلع ید از زمین غصبی، ملازمه با قطع درختان یا تخریب بنای احداثی ندارد ولی ذی‌نفع می‌تواند قلع بنای احداثی یا قطع درختان غرس شده به وسیله غاصب را هم خواستار شود.»

2-    نظریه شماره 3654/7 مورخ 11/5/1377 با موضوع «صدور رأی بر قلع و قمع مستحدثات به درخواست احد از مالکین فاقد اشکال است و اعتراض سایر مالکین مؤثر نیست.»

سؤال: چنانچه متصرف در ملک مشاعی احداث بنا کرده و یا درختانی غرس کرده باشد آیا صدور حکم بر قلع مستحدثات و قطع درختان فقط به درخواست احد از شرکای ملک مجوز قانونی دارد یا خیر؟ و اگر سایر مالکین معترض باشند چگونه خواهد بود؟

جواب: صدور رأی بر قلع و قمع مستحدثات و یا قطع درختان به درخواست احد از شرکای مشاعی فاقد اشکال قانونی است و اعتراض سایر مالکین نسبت به قلع بنای احداثی مؤثر در اجرای دادنامه نیست.

3-    نظریه شماره 9502/7 مورخ 14/12/1385 با موضوع «اجرای حکم خلع ید عیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع اشکال قانونی ندارد، هر چند تعلق مستحدثات ایجاد شده در عرصه مشاع به محکوم‌علیه، محرز باشد.»

سؤال: آیا می‌توان حکم خلع ید و قلع و قمع بنای احداثی در عرصه مشاع، را به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع، اجرا نمود، یا وجود مستحدثات متعلق به محکوم‌علیه، مانع اجرای حکم است؟

جواب: اولاً: به لحاظ اینکه تفکیک ملک مشترک و مشاعی حالت اشاعه و اشتراک آن را از بین نمی‌‌برد، اجرای حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع اشکال قانونی ندارد اما طبق ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی، از تمام ملک خلع ید می‌شود ولی تصرف در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است و منظور از مقررات املاک مشاعی در این ماده مقرراتی است که در قانون مدنی به طور پراکنده من جمله مقررات مربوط به شرکت در مواد 571 الی 606 قانونمندی و مقررات مربوط به تقسیم اموال مشترک بین ورثه در قانون امور حسبی و نیز قانون تملک آپارتمان‌ها و قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال 1357 قید شده است.

ثانیاً: در صورتی که اعیانی موضوع حکم در عرصه مشاع احداث شده باشد وجود آن در محل اجرای حکم قطعی لازم‌الاجرای خلع ید مانع اجرای حکم صادره نمی‌شود هر چند تعلق مستحدثات به محکوم ‌علیه محرز باشد و با عنایت به این که در فرض استعلام حکم بر قلع و قمع بنای احداثی هم صادر شده است. صاحب اعیانی می‌تواند اعیانی احداث شده را تخریب و مصالح آن را ببرد یا به نحوی با محکوم‌له توافق نماید.

4-    نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه با توجه به رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1/10/83 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

اولاً: با توجه به اینکه رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1/10/83 هیأت عمومی دیوان عالی کشور راجع به دعاوی خلع ید صادر شده است، این رأی در کلیه دعاوی خلع ید، اعم از اینکه درمورد اراضی یا اعیان باشد، لازم‌الرعایه است.

ثانیاً: صدور حکم بر خلع ید و قلع و قمع بنا به استناد سند عادی بیع‌نامه بدون اینکه رأی قطعی بر صحت آن صادر شده باشد، توجیه قانونی ندارد. لذا در صورتی که مدعی خلع ید فاقد سند رسمی مالکیت باشد، قبل از طرح دعوی خلع ید باید مالکیت قانونی خود را ثابت و مسجل نماید اما رأی وحدت رویه مذکور مانع از آن نیست که در غیر دعاوی خلع ید دادگاه ادعای خواهان را مورد رسیدگی و صدور حکم قرار دهد.

ثالثاً: رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1/10/83 همان‌طور که در بند 1بیان شد در کلیه دعوی خلع ید لازم‌الرعایه است. صرف نظر از اینکه پرونده در دادگاه عمومی یا دادگاه تجدیدنظر مطرح باشد.

رابعاً: با توجه به اینکه دعوی اثبات مالکیت با دعوی خلع ید تفاوت دارد، رأی وحدت رویه مذکور در دعوی اثبات مالکیت قابلیت استناد ندارد. لذا در فرض استعلام، دعوی باید طبق قانون مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار گیرد. بدیهی است در مورد قلع و قمع بنا نیز مدعی در وهله اول باید مالکیت قانونی خود را ثابت نماید. بنابراین در صورتی که مالکیت مدعی مستند به ادله و مستندات قانونی نباشد، این دعوی قابل پذیرش نخواهد بود.

 مبحث چهارم: دو نمونه از عقیده معارض روسای محاکم در خبط جایگاه ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی

هرچند که مقررات و قواعد حاکم بر دعاوی خلع ید در بسیاری از محاکم ما متحد الشکل و ساده به نظر می رسد و حتی در تدوین ائین نامه شورای حل اختلاف نیز از باب تساهل و تسامح در حیطه صلاحیت شورای حل اختلاف دیده شد مع الوصف با تصویب قانون شورای حل اختلاف و بازگشت دعاوی فوق به محاکم عمومی گویی برخی از محاکم ما در مقام دادرسی و اجرای احکام راجع به خلع ید دچار سردرگمی شده اند به گونه ای که بعضی از قضات از استثنای قواعد آمره اجرای حکم خلع ید مشاعی مقرر درماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی غافل و بالعکس برخی از قضات نیز با تسری آن به حکم تخلیه به نتایج غیرمعقولی نائل میگردند. بر این مبنا لازم است قضات، حقوقدانان و صاحبنظران محترم با ورود در این مقال، ضمن تعیین حدود و ثغور این ماده، موجبات ایجاد رویه واحد را فراهم آورند.

الف) دادگاه اول با نادیده گرفتن قواعد آمره اجرای حکم خلع ید مشاعی مقرر در ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی ، هیچ گونه اعتباری برای این ماده در دعوی خلع ید قائل نیست: بطور مثال در پرونده ای خاص قاضی محترم یکی از شهرستانها در معرض این خطاست که خواهان را به تقدیم دادخواست تصرف مشاعی و یا الزام به تقسیم ارشاد می نماید هرچند که موضوع ارشاد این مقام قضایی(البته نه نفس ارشاد) یعنی طرح دعاوی پیشنهادی بتواند یکی از موضوعات دعاوی قابل طرح باشد لکن متاسفانه می توان گفت چنین عقیده ای خلاف سیاست قضازدایی قوه قضائیه بوده و بدلایل ذیل قابل نقد است که؛

اولاً: علت اطاله دادرسی و تاخیر در صدور حکم است فاقد وجاهت حقوقی و خلاف قانون بوده و عدم اقدام به صدور حکم خلع ید خوانده ملک مشایی از مصادیق استنکاف از احقاق حق است.

 ثانیاً: عقیده این مقام قضایی نمیتواند موجب الزام خواهان به طرح دعاوی دیگری باشد چه بسا که نباید از نظر دور داشت که اجرای حکم خلع ید ملک مشاعی، برای شرکای مشاعی انگیزه تقسیم به مصالحه ایجاد می نماید.

ثالثاً: خواهان تمایلی ندارد با طرح دعوی علیه سایر مالکین غیر متصرف و تحمیل هزینه به آنها موجب تکدر خاطر شرکای باحسن نیت گردد که این اراده خواهان از اصول همزیستی مسالمت امیز است و نباید نادیده گرفته شود.

ب) دادگاه دوم با تسری ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی به حکم صادره در دعوی تخلیه به نتایج غیرمعقولی نائل شده است:

دعوایی از سوی مالک ملک تجاری مشاع علیه مستاجر متخلف (که مالک مشاع هم هست) به خواسته تخلیه2/1 مشاع از مغازه در یکی از دادگاههای تهران طرح شده که در دادگاه بدوی، حکم بر تخلیه 6 دانگ در مقابل نصف حق کسب و پیشه 6دانگ صادر شد که مورد اعتراض محکوم له واقع و در دادگاه تجدیدنظر ضمن اصلاح دادنامه و تقلیل مدلول حکم به تخلیه 2/1 دانگ مشاع در مقابل نصف حق کسب و پیشه قدر مالکیت(2/1) خواهان عیناً تایید شده است و لیکن دادگاه بدوی با اعتقاد بر اینکه تقلیل مدلول دادنامه در دادگاه تجدید نظر قابلیت اجرا ندارد عقیده بر نحوه اجرای حکم تخلیه مشاعی بر اساس ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی دارد که عقیده این دادگاه نیز ناشی از سردرگمی و نتایج نامعقول مرجع تجدیدنظر است که بر اساس تجدیدنظر خواسته محکوم له بوده عواقب ناشی از عقیم بودن حکم بر عهده محکوم له است لذا بدلایل ذیل نحوه اجرای حکم از شمول ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی خارج است:

اولاً: بر اساس رای دادگاه تجدیدنظر محکوم به دادنامه مطابق خواسته محکوم له به قدر مالکیتش می باشد و مدلول اجرائیه نیز به همان میزان خواهد بود نه کل مورد اجاره.

ثانیاً: تفسیر رای و نحوه رفع ابهام در اجرای آن با دادگاه تجدیدنظر است نه دادگاه بدوی.

ثالثاً: اقدام به تخلیه 6 دانگ مورد اجاره بر خلاف نظر مشورتی شماره 5649/7 مورخ 9/11/1368و رای شماره 111  مورخ 31/3/1372 شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات می باشد.

نظریه شماره 5649/7 مورخ 9/11/1368 «تخلیه مورد اجاره مشاعی مشمول ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی نیست.»
سؤال: چنانچه حکم تخلیه مورد اجاره به صورت مشاع صادر شود آیا با توجه به مقررات ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی می‌توان از شش دانگ مورد اجاره به نفع محکوم‌له از محکوم‌علیه خلع ید کرد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه :خلع ید از ملک مشاع با لحاظ ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی بلامانع است لکن در مورد تخلیه مورد اجاره موضوع فرق می‌کند زیرا در این گونه موارد حکم تخلیه مشاعی بر اساس ماده مذکور مستلزم تخلیه کل شش دانگ مورد اجاره است و اقدام به این امر موجبات تضییع حق مستأجر یا مستأجرین دیگر را که دعوی نسبت به سهم آنها طرح نشده است فراهم می‌آورد علی‌هذا با بقای رابطه استیجاری در مورد آنها اجرای حکم تخلیه در مورد کل شش دانگ موجه و قانونی نخواهد بود و بنابراین در صورت صدور حکم تخلیه به صورت مشاعی، اجرای احکام فقط باید نسبت به سهمی که حکم تخلیه صادر شده اقدام نماید.

رابعاً: نظر به اینکه قانون موجر و مستاجر مصوب مرداد ماه 1356 می باشد ولی قانون اجرای احکام مدنی، مصوب آبانماه  1356 میباشد لذا قانون موخری (ماده 43) که اطلاق در خلع ید دارد قابلیت توسیع به تخلیه ندارد.

خامساً: در دعوی خلع ید، متصرف غاصب محسوب و از نظر مالی به مالک مدیون است لیکن در دعوی تخلیه، متصرف ماذون از قبل مالک بوده و نه تنها که مدیون نیست بلکه دارای حقوقی است که در صورت تخلیه کامل تضییع تضییع خواهد شد زیرا بقای حق مستاجر تجاری با استمرار تصرف رابطه ی مستقیم دارد.

نتیجه:

اول اینکه حکم ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مختص دعوی خلع ید در املاک مشاع و از قواعد آمره راجع به خلع ید مشاعی است ولیکن تسری آن به اجرای احکام راجع به دعوی تخلیه خلاف قانون است.

دوم اینکه قلع و قمع ابنیه احداثی و همچنین نزع یا قطع درختان غرس شده در ملک خواهان اولاً مانع اجرای حکم خلع ید نبوده و ثانیاً در صورتیکه جزء خواسته خواهان توامان با دعوی خلع ید باشد دادگاه مکلف است ضمن حکم به خلع ید حکم راجع به قلع و قمع ابنیه احداثی و همچنین نزع یا قطع درختان غرس شده را نیز صادر نماید.

سوم اینکه قواعد راجع به خلع ید مشاعی به دعاوی قلع و قمع ابنیه احداثی و نزع یا قطع درختان غرس شده نیز تسری دارد.

نوشته:عباس محمدزاده – کارشناس حقوقی و کارشناس رسمی دادگستری بتاریخ 26/3/1392

واژگان کلیدی: دعوی خلع ید – ملک مشاع- قلع و قمع - نزع یا قطع درختان- ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی - دعوی تخلیه- عقیده معارض روسای محاکم- خبط جایگاه ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی

«استفاده از این مطلب با ذکر منبع بلامانع است»

قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات 89

قانون مبارزه با مواد مخدر با اصلاحات و الحاقات 89
 

قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب 3/8/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام

ماده 1 ـ اعمال زير جرم است و مرتكب به مجازاتهاي مقرر در اين قانون محكوم مي‌شود:

ادامه نوشته

جزای نقدی

 

 

به گزارش گروه حقوقی و قضایی خبرگزاری میزان به نقل از روزنامه حمایت، جریمه نقدی یا جزای نقدی یکی از اقسام مجازات‌های تعزیری است که نحوه اجرا و وصول آن تابع قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مجازات اسلامی است. لذا بر خلاف تصور، حسب صراحت ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1394، جریمه نقدی از قلمروی شمول قانون مزبور خارج بوده و تابع مقررات خاص خود است.
 
دکتر ایوب میلکی با بیان این مطلب اظهار کرد: در همین راستا در ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 جریمه نقدی بر حسب میزان آن تابع یکی از درجات هشتگانه مجازات‌های تعزیری است و در مواد 27 تا 29 قانون مجازات اسلامی، قانونگذار در خصوص مجازات نقدی و کیفیت اجرای آن، تصریح نسبتا ناقصی داشته است.

وی ادامه داد: بر این اساس، قانونگذار مقرر کرده است که میزان مجازات نقدی به تناسب نرخ تورم اعلام‌شده به وسیله بانک مرکزی، هر سه سال یک بار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیات وزیران، تعدیل و در مورد احکامی که بعد از آن صادر می‌شود، لازم‌الاجرا خواهد شد. البته این تصریح قانونگذار عمدتا در باب نحوه محاسبه ایام بازداشت قبلی محکوم‌علیه بوده و در خصوص نحوه اجرای مجازات جریمه نقدی، به طور مطلق راهگشا نیست.

این حقوقدان افزود: حسب صراحت ماده 27 قانون مجازات اسلامی، فردی که قبل از صدور حکم، ایامی را در بازداشت سپری کرده است و به موجب حکم قطعی صادره، مجازات او جریمه نقدی باشد، هر روز بازداشت او معادل 300 هزار ریال جریمه نقدی خواهد بود و به همین نسبت از میزان جریمه نقدی او کسر خواهد شد.
 
  مدت بازداشت بدل از جزای نقدی، نباید از سه سال تجاوز کند

وی اضافه کرد: همچنین به موجب ماده 29 همین قانون، بازداشت بدل از جریمه نقدی، به محض قطعیت حکم و به قید فوریت به اجرا درمی‌آید. اما در هر حال مدت بازداشت بدل از جریمه نقدی یا جزای نقدی، نباید از سه سال تجاوز کند.

به گفته میلکی، در حقیقت مقنن کیفری در آخرین تحولات قانونگذاری، بازداشت بدل از جریمه نقدی را تابع حداکثر قانونی مشخصی دانسته و مازاد بر آن را جایز نمی‌داند. 

وی عنوان کرد: این در حالی است که در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات 1394، قانونگذار به نحو مبسوط و مفصل و طی مواد 529 تا 540 در خصوص اجرای جزای نقدی و نحوه وصول آن، تعیین تکلیف کرده است.

این وکیل دادگستری بیان کرد: در همین راستا حسب صراحت ماده 529 قانون اخیرالذکر، اگر کسی به موجب حکم قطعی به جریمه نقدی محکوم شود و آن را پرداخت نکند، چنانچه مالی از وی یافت شود، اموال او به وسیله مرجع اجرای حکم شناسایی و متعاقبا توقیف و با رعایت مقررات راجع به مستثنیات دین، از محل فروش آنها، نسبت به اجرای حکم اقدام می‌شود.

وی گفت: اما در صورت فقدان مال یا شناسایی نشدن آن، مرجع اجرای حکم می‌تواند با توقیف قسمتی از حقوق وی مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی یا تمام یا بخشی از سایر درآمدهای محکوم‌علیه، برای وصول جزای نقدی اقدام کند.

میلکی با بیان اینکه پرسشی که در این زمینه مطرح می‌شود، در مورد اعسار و تقسیط است، ادامه داد: همانطور که اشاره شد، حسب صراحت ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، جریمه نقدی یا جزای نقدی از قلمروی شمول آن قانون خارج است و در مورد اعسار نیز در قانون آیین دادرسی کیفری، تا آنجایی که بنده اطلاع دارم، تصریحی وجود ندارد و فقط در مورد تقاضای اقساط یا تقسیط جریمه نقدی، ضوابطی پیش‌بینی شده است. این ضوابط عینا در ماده 529 و مواد بعدی این قانون از جمله مواد 530 الی 533 مورد اشاره قانونگذار کیفری قرار گرفته است.
 
 امکان طرح تقاضای تقسیط جزای نقدی برای محکو‌م‌علیه

وی افزود: در حقیقت، چکیده و خلاصه پیام قانونگذار در این مواد، آن است که محکوم‌علیه می‌تواند و حق دارد تقاضای تقسیط جزای نقدی را به دادگاه نخستینی که رای زیر نظر آن اجرا می‌شود، مطرح و آن دادگاه در صورت احراز قدرت وی به پرداخت اقساط، می‌تواند با اخذ تضمین مناسب، امر به تقسیط کند.

این عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد پردیس تهران اظهار کرد: اما صرف نظر از راهکارهای فوق‌الاشاره، چنانچه اجرای حکم به طرق مذکور ممکن نشود، با رعایت مقررات مربوط به مجازات‌های جایگزین حبس و بر حسب میزان جزای نقدی مورد حکم، این امکان پیش‌بینی شده است که در جزای نقدی تا سقف 15 میلیون ریال، هر 30 هزار تومان به یک ساعت انجام خدمات عمومی رایگان تبدیل شود و در جزای نقدی بالاتر از این میزان و همچنین در صورت نبود شرایط اجرای مجازات جایگزین، انجام خدمات عام‌المفعه هر 300 هزار ریال به یک روز حبس تبدیل شود و نیز همانگونه که اشاره شد، ‌به موجب قانون مجازات اسلامی، مدت بازداشت بدل از جریمه نقدی، در هر صورت بیش از 3 سال نخواهد بود.

وی ادامه داد: به موجب تبصره‌های ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری، چنانچه محکوم‌علیه سابقا در بازداشت بوده، دادگاه پس از تعیین مجازات، ایام بازداشت قبلی را در ازای هر 30 هزار تومان یک روز در مجازات تعیین‌شده کسر می‌کند.

میلکی افزود: البته ناگفته نماند که حسب تبصره 2 ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری، صدور حکم تقسیط جزای نقدی یا تبدیل آن به مجازات دیگر، مانع از استیفای مابه‌ازای بخش اجرانشده آن از اموالی که متعاقبا یا بعدا از محکوم‌علیه به دست می‌آید، نیست. علاوه بر اینکه قانونگذار کیفری در تبصره 3 ماده 529 امتیاز ویژه‌ای نیز برای محکوم‌علیه پیش‌بینی کرده و آن، این است که هرگاه محکوم‌‌علیه ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ احضاریه قاضی اجرای احکام کیفری برای پرداخت جزای نقدی حاضر شود قاضی اجرای احکام می‌تواند او را از پرداخت 20 درصد جزای نقدی معاف کند و دفتر قاضی اجرای احکام نیز مکلف است در برگه احضاریه محکوم‌علیه، معافیت موضوع این تبصره را قید کند.

وی در ادامه عنوان کرد: همچنین حسب صراحت ماده 530 قانون آیین دادرسی کیفری، در صورت محکومیت اشخاص به جریمه نقدی در مرحله بدوی، محکوم‌علیه می‌تواند قبل از قطعیت حکم از دادگاه صادرکننده، تقاضای تقسیط کند و این درخواست به منزله اسقاط حق تجدیدنظرخواهی نیست. در هر حال، دعوای تقسیط جزای نقدی در تمامی موارد باید به صورت مستقل از تجدیدنظرخواهی در امر کیفری مطرح شود.‌ این حقوقدان اظهار کرد: همچنین هر گاه محکوم‌علیه در زمان صدور حکم بدوی مبنی بر تقسیط، بابت مجازات بدل از جزای نقدی در حبس باشد، بلافاصله به دستور دادگاه صادرکننده رای آزاد می‌شود و در هر صورت، قابلیت تجدیدنظرخواهی از رای صادره درباره تقسیط، مانع از اجرای رای بدوی دایر بر تقسیط نخواهد بود.
 
 دادخواست تقسیط جزای نقدی از تاجر پذیرفته نمی‌شود

وی همچنین بیان کرد: بر اساس صراحت ماده 532 قانون آیین دادرسی کیفری، در صورت عدم پرداخت به‌موقع اقساط از سوی محکوم‌علیه، با اعلام قاضی اجرای احکام، حکم به تقسیط به وسیله دادگاه صادرکننده حکم قطعی، لغو می‌شود و برای اجرای حکم، اقدام قانونی مقتضی انجام خواهد شد.

میلکی اضافه کرد: این نکته را نیز نباید فراموش کرد که چنانچه پس از صدور حکم تقسیط، محکوم‌علیه تمکن مالی حاصل کند، حسب تکلیف مصرحه در ماده 533 قانون آیین دادرسی کیفری مکلف است مراتب را حداکثر ظرف 3 ماه به قاضی مجری حکم اعلام کند تا نسبت به وصول محکوم‌به اقدام شود. در غیر این صورت، همانند مورد فوق، با اعلام قاضی اجرای احکام، دادگاه صادرکننده حکم قطعی نسبت به لغو حکم تقسیط اقدام خواهد کرد. 

وی با بیان اینکه دادخواست تقسیط جزای نقدی به موجب ماده 539 قانون آیین دادرسی کیفری، از تاجر پذیرفته نمی‌شود، گفت: تاجری که متقاضی تقسیط محکوم‌به است، باید مطابق مقررات قانون تجارت، دادخواست ورشکستگی دهد. کسبه جزء مشمول این ماده نمی‌شوند. به این معنا که دادخواست تقسیط آنها پذیرفته خواهد شد.

این عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد پردیس تهران ادامه داد: نکته‌ای نیز در خصوص میزان جزای نقدی قابل اعمال برای اشخاص حقوقی قابل ذکر است و آن، اینکه مستندا به ماده 21 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، این میزان حداقل 2 برابر و حداکثر 4 برابر مبلغی است که در قانون برای ارتکاب همان جرم به وسیله اشخاص حقیقی تعیین می‌شود. به عنوان مثال، در جرم کلاهبرداری اگر میزان جریمه نقدی برای شخص حقیقی معادل ارزش مال موضوع کلاهبرداری باشد، (به طور فرض یک میلیون ریال) میزان این جزای نقدی برای شخص حقوقی حداقل 2 میلیون تومان و حداکثر 4 میلیون تومان خواهد بود. چنین تصریحی در خصوص سایر مجازات‌ها وجود ندارد و فقط در مورد حبس بدل از جریمه نقدی در قانون وجود دارد.

وی اضافه کرد: البته در راستای اصل فردی کردن مجازات‌ها، قانونگذار در خصوص تخفیف جریمه نقدی یا تعلیق آن یا اعمال سایر تاسیسات حقوقی نظیر تعویق صدور حکم، مقررات ویژه‌ای پیش‌بینی کرده که عمدتا مربوط به مرحله قبل از قطعیت حکم و زمان صدور حکم است و درباره مرحله بعد از قطعیت، اصولا امکان تبدیل جریمه نقدی به شلاق یا سایر مجازات‌ها وجود ندارد؛ مگر در موارد مصرحه قانونی که ظاهرا چنین تصریحی نیز دیده نمی‌شود.  

میلکی همچنین عنوان کرد: علاوه بر اینکه باید گفت از حیث شدت مجازات‌ها نیز، مجازات شلاق نسبت به جریمه نقدی شدیدتر به نظر می‌رسد و با فلسفه تبدیل نیز که هدف آن پیش‌بینی شرایط مناسب‌تر یا مساعدتر به حال متهم یا محکوم است، سازگاری ندارد.

وی خاطرنشان کرد: در هر صورت، این موضوع را صرفا می‌توان تابع نهادهای مرسوم و رایج حقوق جزا نظیر تخفیف یا تعلیق و امثال آن دانست که آنها نیز منصرف از فرض مورد بحث هستند.